Багато хто вважає, що патентування програм – зло, яке буде лише гальмувати розвиток технологій. Спробуємо довести зворотне.
Автори: Дмитро Жуванов, Євген Стогній
Опубліковано: Інтелектуальна власність. - 2003. - № 9.
У сорокових-п'ятидесятих роках двадцятого сторіччя при створенні перших ЕОМ, їхні творці навряд чи могли припускати, що пристрої‚ створені ними для розв'язування математичних задач, через декілька десятків років призведуть до появи чималих проблем і питань в галузі права, досить далекої від математики. Однак так трапилося, що здешевлення і масове поширення комп'ютерів призвело до появи нового виду об'єкта прав – комп'ютерної програми, без якої навіть самий найкращий комп'ютер залишається усього лише набором мікросхем.
Оскільки створення комп'ютерної програми - це трудомісткий процес, що вимагає творчого підходу, природним є прагнення автора програми одержувати матеріальну винагороду від поширення копій його твору. На цьому етапі виникає основна правова проблема, пов'язана з програмами: як забезпечити їхню охорону? І що є об'єктом охорони? Законодавство України визначає комп'ютерну програму як: "набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп'ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об'єктному кодах)" [1]. Слід зазначити, що поряд з терміном "комп'ютерна програма" одержали широке поширення терміни "програмне забезпечення" і "програмний продукт", які є подібними за змістом.
Спочатку необхідно пояснити, що таке об'єктний і вихідний коди. Людина при написанні програми для комп'ютера оперує поняттями, що виражаються за допомогою команд алгоритмічної мови. Таким чином, програма містить алгоритм, написаний на зрозумілій людині мові (вихідний код). Комп'ютер, який є електронним пристроєм, може оперувати лише поняттями, вираженими у формі чисел (об'єктний код). Процес перекладу тексту програми з вихідного коду на об'єктний називають компіляцією, зворотний процес – декомпіляцією. Варто пам'ятати, що програми, які написані на різних мовах програмування і мають різні вихідні коди, після компіляції можуть давати однаковий об'єктний код. Для розуміння суті програми і принципів її дії необхідною є наявність вихідного коду, саме він і має найбільшу цінність. Володіючи ним, можна поліпшувати і модифікувати програму, так само як і робити зворотні дії. Крім того‚ маючи вихідний код програми‚ можна пересвідчитися в її безпеці: чи не шпигує таємно вона за діями користувача, та чи не робить доступною конфіденційну інформацію, що зберігається в комп’ютері. Саме тому, наприклад, уряд Німеччини рекомендує в комп’ютерах державних та військових відомств використовувати лише програмне забезпечення з відкритим вихідним кодом.
У більшості країн, у тому числі й в Україні, законодавчо передбачений лише один вид охорони комп'ютерних програм – за допомогою механізму авторського права, за аналогією з літературними творами. Однак усе частіше висловлюються пропозиції про необхідність патентної охорони комп'ютерних програм за аналогією з винаходами. Розглянемо переваги і недоліки обох способів.
Захист комп’ютерних програм як об'єкта авторського права
Основна позитивна риса охорони за допомогою механізму авторського права полягає в презумпції авторства: тобто авторське право на комп'ютерну програму виникає при її створенні і для його реалізації не потрібно обов'язкової реєстрації програми. Реєстрацію можна здійснити за бажанням автора, вона має формальний характер і не вимагає багато часу. Іншою позитивною рисою є тривалий термін дії авторського права (в Україні – протягом всього життя автора та ще 70 років після його смерті). Але користь від такого тривалого терміну дії незначна, тому що ринок програмного забезпечення стрімко розвивається і кожний рік або два виходять нові версії програм. На цьому, мабуть, усі переваги авторського механізму захисту програм вичерпуються.
Недоліків у цьому способі охорони можна знайти набагато більше. Про перший з них прямо говориться в ст. 8 Закону [1]: "Передбачена цим Законом правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору і не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі." Таким чином, можна, змінивши, наприклад, оформлення програми, але не змінюючи її суті, одержати зовсім новий об'єкт охорони.
Не зовсім коректним є порівняння комп'ютерних програм із літературними творами. На відміну від літературних творів, текст комп'ютерної програми (вихідний чи об'єктний код) не мають самостійної цінності без можливості їх застосування в комп'ютері. Отже, сприйняття комп'ютерної програми, тобто власне кажучи її тексту, відбувається не безпосередньо людиною, а опосередковано, за допомогою комп'ютера.
Ще один недолік авторського механізму охорони випливає зі способу написання більшості сучасних програм. Як відомо, програми не пишуться "з чистого листа", а створюються в середовищі розробки при використанні певної мови програмування. При цьому, програмісти в більшою чи меншою мірою використовують вже готові шаблонні конструкції, які є в середовищі розробки. З огляду авторського механізму охорони, будь-яка програма, створена в середовищі розробки (а це 80-90% від загальної кількості програм у світі), може вважатися складеним твором, з чим важко погодитися.
Розглядаючи комп'ютерну програму як твір літератури, не можна не відзначити цікавої особливості: будь-який фрагмент будь-якої програми можна використовувати як цитату в іншій програмі. Це дає можливість безоплатно і безкарно тиражувати чужі ідеї і отримувати за це прибуток. Таке тиражування приводить до перенасичення ринку програмного забезпечення однотипними програмами.
У прийнятій системі авторського права відсутній контроль новизни і рівня створюваних програмних продуктів та алгоритмів, на яких вони базуються. Цей факт сприяє як зазначеному перенасиченню ринку програмного забезпечення і плагіату ідей, так і випуску виробниками програмного забезпечення неякісної продукції.
І нарешті, основою авторського права є унікальність об'єкта, що захищається ним, тобто неможливість незалежного створення ідентичного твору. Саме тому для визнання прав автора на твір не потрібно обов'язкова реєстрація. Відсутність унікальності, а серед комп'ютерних програм існує велика кількість аналогів, які однаково виконують ті самі функції, також суперечить основам авторського права і може розглядатися як підстава для порушення питання щодо правомірності віднесення програм до об'єктів авторського права.
Патентний захист комп’ютерних програм
З огляду на природу походження, інформаційні системи, і в тому числі програмне забезпечення, ? це технічні засоби, в загальному розумінні цього терміна, які відносяться до продуктів технічної творчості. Отже, вони підкоряються законам розвитку технічних засобів і мають їх властивості. У свою чергу властивості й особливості технічних засобів досить повно й органічно розкриваються при патентній охороні прав на інтелектуальну власність. [6].
Зважаючи на цільове призначення, переважна більшість комп'ютерних програм (крім ігор) по своїй суті є засобами виробництва (засобами обробки даних) і задовольняють функціональні потреби людини. Літературні ж твори, навпроти, у своїй більшості задовольняють естетичні потреби.
Таким чином, на нашу думку, охорона комп'ютерних програм за допомогою патенту на винахід має право на життя.
Що ж є об'єктом охорони в цьому випадку? Насамперед – це алгоритм, тобто принцип чи метод вирішення конкретного завдання, на основі якого створена комп'ютерна програма. Необхідність охорони саме алгоритму доводиться в статтях фахівців [4, 5, 7], які погоджуються з тим що, саме він є кістяком будь-якої програми. Програма, яка написана відповідно до заданого алгоритму і введена в комп'ютер, створює послідовність електричних сигналів керуючого характеру, що визначають процес функціонування комп'ютера. Ця послідовність електричних сигналів сприймається комп'ютером безпосередньо, що свідчить про технічний характер процесу, який відбувається, і відповідає вимозі щодо технічного характеру задачі, яку вирішує винахід.
Саме патентна охорона може надати можливість охорони результатів інтелектуальної діяльності людини, яка розробила алгоритм послідовної взаємодії окремих частин комп'ютера, що обмінюються сигналами, закладений у програму. При цьому, необхідно відзначити один важливий момент. Не випадково в останній редакції Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" [2] комп'ютерні програми й алгоритми, на яких вони базуються, виведені з числа об'єктів, яким не надається патентна охорона. Таким чином, відтепер у патентному законодавстві України немає підстав для відмови в патентній охороні новому процесу функціонування комп'ютера за умови відповідності зазначеного рішення умовам патентоздатності.
Отже, можна сподіватися, що з мовчазної згоди законодавця патентний охорона може бути надана щонайменше способам керування сигналами, втіленим в алгоритмі, який є основою конкретної комп'ютерної програми. Відтепер, для патентування алгоритму та побудованої на його основі програми нема необхідності вдаватися до обходу прямої заборони патентування програм шляхом застосовування в формулі винаходу конструкцій, які пропонуються в порадах фахівців [6] "програмуємий комп’ютер (пристрій) для виконання функції...", та "спосіб використання комп’ютера". Це поширює сферу охорони програми, яка патентується, бо крім власне комп’ютерів‚ програми можуть використовуватися в сучасній електронній побутовій техніці, промислових роботах, верстатах з програмним управлінням, тощо.
При розгляді подібних заявок на винаходи експертизою, згідно пункту 6.8 "Правил складання і подання заявки на винахід та заявки на корисну модель" доцільно вимагати від заявника включати в текст заявки вихідний код програми (або його фрагмент), в якій використовується алгоритм, що заявляється. Таким чином заявник, підтвердить можливість здійснення винаходу, а суспільство зможе ознайомитися з вихідним кодом програми.
У той же час власне комп'ютерну програму, що представляє собою об'єктний чи вихідний код, можна захистити у рамках авторського права. Така подвійна охорона також може зацікавити заявника.
Властива механізму патентної охорони процедура експертизи могла б сприяти розвитку програмного забезпечення і підвищенню його рівня, оскільки для того, щоб запатентувати нову програму було б потрібно забезпечити її новизну і винахідницький рівень.
Патентна охорона могла б сприяти більш реальному ціноутворенню на програмне забезпечення: нова запатентована програма повинна коштувати дорожче, ніж програма‚ термін дії патенту якої скінчився, або повинен скінчитися в найближчому майбутньому (є приклади компаній, що дотепер продають програми для операційної системи DOS по досить високих цінах, хоча вони вже давно застаріли).
До недоліків патентної системи, насамперед, варто віднести складний механізм охорони, а також довгий період проходження експертизи заявки. Однак ця перешкода в теперішній час подолана шляхом можливості патентування зазначеного об'єкта як корисної моделі. Крім того, є можливість прискореного проведення експертизи.
Певна річ, мінусом патентної системи також є досить висока вартість патенту і необхідність його витребування в кожній країні.
З огляду на зазначені вище переваги та недоліки авторсько-правової та патентної системи, на наш погляд найбільш оптимальним для захисту комп'ютерних програм буде система, що втілює в собі експертну перевірку, характерну для патентного охорони і доступність, характерну для механізму авторського права. Термін дії такого патенту навряд чи повинний перевищувати 5 – 7 років, через швидке старіння програм. Однак, патентні відомства ще не готові для впровадження такої системи. Це потребуватиме узгодження правових норм у багатьох країнах, створення спеціалізованого банку даних текстів програм для швидкого проведення експертизи, та інших заходів (до того ж публікація описів до патентів на програми з вихідним кодом через великий його обсяг є можливою тільки в електронному вигляді). Хоча перший крок до цього можна зробити вже сьогодні шляхом видачі патентів на програми та відокремленням цих патентів в окрему категорію з терміном дії не більше 5-7 років.
Вільне використання програм
Ідея охорони програм (будь-яким способом) періодично зазнає критики з різних позицій. На очевидність деяких запатентованих комп'ютерних програм (наприклад‚ патент США №5963916, що виданий в жовтні 1999 р.) вказує американський програміст Ричард М.Т. Столмен [3]. В дуже заплутаній та складній формулі зазначеного патенту йдеться про досить типові дії: прослуховування музики за допомогою комп'ютерної мережі. Як відомо, можливість слухати музику, що записана на віддаленому від користувача сервері, з'явилась ще на початку 90-х років разом з бурхливим розвитком мережі Інтернет. На наш погляд, видача цього патенту, стала можливою внаслідок неякісно проведеної експертної перевірки заявленого технічного рішення.
Вільне розповсюдження програм, прибічником якого є Ричард Столмен, -звичайно, гарна справа. І справді, вільне розповсюдження програм з відкритим вихідним кодом (наприклад, операційна система Linux та програми для неї) дає змогу користувачеві вільно вивчати механізм їх роботи, вносити будь-які зміни, виправляти допущені розробником помилки. Чим більше людей працюють над кодом програми, тим більш досконалішою вона стає. Але така "іділія" може існувати лише як паралельна альтернатива комерційному програмному забезпеченню. Якщо всі програми будуть розповсюджуватися таким чином, то знайдеться не дуже багато бажаючих, що захочуть платити за них гроші. То ж на які кошти будуть жити програмісти?
Доки ведуться дискусії про способи охорони комп'ютерних програм, та необхідність такої охорони взагалі, розробники, усвідомлюючи недоліки існуючого авторського механізму охорони, самі захищають свої розробки, передбачаючи складні методи запобігання копіюванню і несанкціонованому використанню, які потребують введення спеціальних паролів, необхідність отримування файлів-ключів, обмеження функціональності незареєстрованих копій, появу дратуючих нагадувань про необхідність реєстрації, обмеження терміну дії програми 30 днями та інше. Деякі розробники, щоб отримати гарантований прибуток розміщують платну рекламу в інтерфейсах своїх програм, яка‚ до того ж‚ постійно оновлюється за допомогою мережі Інтернет. Як бачимо, таке різноманіття способів охорони ще більше відрізняє програми від літературних творів, до яких вони прирівняні законодавчо. Чи не правда, складно уявити собі книгу, що перестає відкриватися на 18-й сторінці або через 30 днів після її покупки, або книгу, на першій сторінці якої надрукована грізна ліцензійна угода, не погодившись з якою, читач не має права цю книгу прочитати. Тому, поки існують чисельні прибічники вільного програмного забезпечення і не менш чисельні прибічники комерційного програмного забезпечення, до тих пір повинні існувати форми як вільного, так і комерційного розповсюдження і використання програм. А право вибирати одне чи інше нехай залишається за користувачами.
Може виникнути запитання, а чи не зможе хто-небудь недобросовісний взяти чужу вільну вже готову програму і запатентувати її на своє ім'я, тим самим заборонивши її вільне використання. Відповідь проста: будь-який програміст, створивши програму, буде повинен вирішити: патентувати її, або зробити вільною. При виборі останнього варіанта йому достатньо лише опублікувати її вихідний код, наприклад в Інтернеті. Автоматично така програма стає відомою і доступною широкому загалу і стає рівнем техніки, тому отримати на неї патент вже не вдасться, бо для патентування необхідно цей рівень перевищити.
Ще одним доводом супротивників патентування є твердження про можливу монополізацію ринку програмного забезпечення великими компаніями, що буде гальмувати процес розвитку комп'ютерних технологій. Однак, розглянувши нинішню ситуацію на цьому ринку, можна побачити, що він вже достатньо монополізований найбільшими американськими компаніями (наприклад: Microsoft, Oracle, Corel, Adobe). При цьому лобіювання інтересів монополістів в уряді США призводить до застосування до ряду країн (у тому числі до України) так званих "антипіратських" санкцій, що насамперед негативно позначається на розвитку комп’ютерних технологій у цих країнах. Не витративши жодної гривні на патентування своїх програм в Україні, монополісти жадають продавати їх за явно завищеними цінами, що непосильні не тільки окремим користувачам, але й навіть багатьом підприємствам. Слід додати, що, наприклад ціни на продукцію Microsoft навіть у США визнані завищеними. А хто ж бореться проти "піратського" використання програм в Україні? Може сама Microsoft виявляє факти незаконного використання своїх програм, а потім подає позови в суд на підприємства, організації та окремих користувачів, сплачуючи при цьому судові витрати та мита? Та щось не чути про такі факти. Виявленням використання "піратських" копій програм займаються українські правоохоронні органи, що фінансуються з державного бюджету, тобто за наші з вами кошти!
Усе програмне забезпечення‚ що створюється цими монополістами‚ поставляється на ринок лише в об'єктному коді, а вихідні коди зберігаються ними в таємниці і не розголошуються. Саме це гальмує розвиток комп'ютерних технологій (в тому числі і в Україні). Варто нагадати, що патент, як виключне право на технічне рішення, видається лише в обмін на розкриття суспільству сутності цього технічного рішення. Публікація алгоритму та вихідного коду програми в описі до патенту і могла бути цим розкриттям. Разом з тим обмежений термін охорони програмного продукту забезпечував би перехід комп'ютерних програм у загальне надбання через 5-7 років, що‚ безумовно сприяло б вирівнюванню технологічного рівня розвитку комп'ютерних технологій у різних країнах.
Література
1. Закон України "Про авторське право і суміжні права", від 23.12.1993р. зі змінами від 22.05.2003р.
2. Закон України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” від 15.12.1993р. зі змінами від 22.05.2003р.
3. Дручок Г., Гавриленко О. Правова охорона комп'ютерних програм у США, Інтелектуальна власність, №12, 2002 р.
4. Ревинский О.В. Правовая охрана компьютерных алгоритмов: начнем с определения?, Патенты и лицензии, №10, 1999 г.
5. Ревинский О.В. Компьютерное программное обеспечение и патентная охрана, М., ИНИЦ Роспатента, 2002 г.
6. Середа С.А. Правовая защита авторства на программные продукты http://www.russianlaw.net/law/doc/a138.htm
7. Скляров І. Комп’ютерні програми та патентна охорона, Інтелектуальна власність, №5, 2003р.